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信托监管中的穿透原则

作者:宋岩  发布时间:2020-05-12 15:04:37


一、信托监管中的穿透原则源起

(一)穿透原则的背景

我国自从1979年正式引进信托以来,至今已经走过了将近40年的历程,这40 年来我国信托行业的发展可谓经历重重挫折,在这段时间中,一直都处在“发展一混乱一整顿”的循环中,直到今天,我国的信托业终于一步步走向正轨,一步步走向规范。随着“一法两规”的颁布,国家逐渐带领信托公司走上从事真正信托业务的发展道路,使这一行业回归到“受人之托,代人理财”的根本。然而在这一发展过程中,行业本身还存在着许多的弊端,需要银监会以及监管层的严格把控。这个时候,为了解决信托业在很多方面监管不力的弊病,“穿透”原则也就应运而生。根据对现存文件以及信息的掌握,我们了解到,近年来我国信托业发展飞速,截至目前为止,我国信托产品交易跨入18万亿时代,庞大的交易额,行业的整体发展水平,让我们不得不关注其中存在的缺陷。

在我国的信托监管中存在两大原则,一是穿透原则,二是实质重于形式原则。所谓“穿透”原则,就是指信托公司在进行本行业内的工作例如监管报备业务开展过程中要求内在实质重于外在形式,那么信托业的监管层就需要在第一时间掌握信托公司所经营业务的实质,不断清理一些在外在形式上虽然合乎规范,但是在内在实质上不符合信托监管要求的“包装”行为也就是我们通常了解的为了躲避信托监管而打出“擦边球”行为。这些行为的出现主要有以下因素:

1、信托行业内部原因

我们以近期信托业出现的问题为例:目前信托公司普遍都设有专门负责报表报送的员工。一张报表的报送,在信托公司内部往往要经过由前台中台后台等多个层级审核,且每个层级均需为相应的数据负责,一般情况下不会出现错误。然而近期,信托公司却频繁在报表报送中出现问题,经过分析了解到以下原因:

首先是信托公司本身的问题,在实际操作中错误频出。有信托公司专业人士指出,现在的监管机构对报表报送的时间节点的要求十分严格。很多时候,报表的报送要在公司内部辗转多次,走完程序才可以提交。但是在公司内部的报送过程中,由于程序繁多,报表数量、数据信息繁杂,一一检查将会耗时繁多,因此不能每一张都认真比对,而且还存在时间节点的关卡,因此在公司内部流程中很容出现报送不及时的情况,这样一来就极有可能出现漏报、错报的情况。除此以外,还有可能会因为重复报送而被标记为“错报”,最为典型的如:在报送一次报表后发现本次报表存在漏洞,那么会进行补充修改完善再进行报送,这个时候就会因为重复而被标记为“错报”。

其次是信托公司对自己本身的业务不熟悉。就比如银监局对各信托公司的要求各地银监局都会要求信托公司填报声誉风险全面自查表,然而信托公司以前并没有填报此表的经验,对填报声誉风险全面自查表的程序不熟悉因此不少信托公司填表人员会向银行寻求帮助。除此以外,还存在的问题是信托公司的专业人员并非对所有的业务都熟悉尤其是在填写自查表这一方面在更换新的工作人员后,新的工作人员对于业务的不熟悉也是造成这一问题的主要原因

再者是信托公司自身所填报的内容确实没能达到信托监管的要求。有人认为监管层在信息报送的及时性和真实性、资金投向的合规性方面都进行了更为严格的要求。通过近来银监会对于银行的监管要求方向的变化来看,“穿透”原则作为监管层对于信托行业监管的重要手段之一不可或缺。

2、银监会监管要求

银监会面对信托业在信息报送的及时性、真实性等问题上的要求相较于从前更为严格了,因此对不合规的信托行为在处罚力度上也有所加强,尤其在信托公司经营不合规问题上,银监会及其派出机构在其官方网站上公开的行政处罚罚单就有6张,而这6张中有三张就是我们上文所提到的“报表报送”问题。因此,银监会对于信托行业的监管,不再停留在表面,而是更加注重对内在实质的强调上,更加注重从信托业长远发展的规范性来进行考量。

(二)信托监管中的穿透原则的现状

1、信托监管中存在的四大风险

1)“大资管”监管套利

所谓的“大资管”在信托中通常泛指将资产托管给机构去进行管理,然而对于目前的金融市场而言,“大资管”已经不停留在表面的意思,而是迈入了一个时代,在“大银行”时代之后的一种信托市场现状。然而由于“大资管”不够成熟,相关制度以及法律规范不够完善,在实际运行中存在很大的弊端。尤以监管套利为最。

2012年以来,我国在监管方面政策放宽,银行、信托、证券、基金等各大金融行业都有资格进入资管市场,开拓自己的资管业务。这在一定程度上带起了一些金融管理公司,推动了金融行业的发展;同时也让老百姓享受到更多的福利,手中的钱越来越有价值。但是长期以来我国在监管方面推行的政策是“分业经营,单独管理”,这就给大资管时代的监管带来了问题。资管领域经受着银行、银监会、工商的“监视”,但又谁都不插手。实际上,从2008年开始,资管市场弊端就已经开始显现,很多理财产品借助“资金池”的模式,不断扩大规模,在套利目的的推动下,通过信托通道的转化,躲避监管,从而实现监管套利。

2)信托公司对风险项目进行掩盖

信托风险是指针对投资者在投资信托结束后,本金是否如期归还的一个基本概念。由于信托公司是给予委托人得信任,受他人之托,将他人的财产进行经营,为受益人获利而从中收取报酬的存在。然而在现实生活中,很多信托公司为了自己的存在于收益,吸引更多的委托人代之经营财产从而会隐瞒信托项目所存在的风险,以至于受托人的财产并不能在投资信托结束后使本金如期归还。当前信托公司掩盖风险的方式主要有三种:其一是以固有资金接盘,其二是新发产品“以新换旧”或资金池接盘,其三是第三方担保模式,即风险由第三方公司接盘。 在这种情况下,自2007年开始在我国发展至今的信托行业薄弱力量将会再次受到打击,不利于信托行业的整体发展,同时也会是信托在民众中不被接受。因此,信托公司为了自己利益将项目风险进行掩盖正是信托行业中存在的潜在风险,也是58号文件的关注重点。

3)非标资金池展业冲动

“非标”资产是指未在银行间市场以及证券交易所市场交易的债权性资产,大多实际为信贷资产,因规避监管而收益较高,且背靠银行信用而给人刚性兑付的印象。“资金池”也称作现金总库,最早是有跨国公司的财务公司与国际银行联手开发的资金管理模式,以统一调拨集团的全球资金,最大限度的降低集团持有的净头寸。“展业冲动”则是指相关工作人员为了寻找客户而冲动开展业务的总称。

4)资金私募杂乱

根据银监会颁布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》中第八条规定:信托公司推介信托计划时,不得进行公开营销宣传,也不得委托非金融机构进行推介。也不得以任何方式承诺信托资金不受损失,或者以任何方式承诺信托资金的最低收益。这一规定就要求我国信托资金的募集就具有私募的性质。随着目前我国信托产品种类的不断增加,行业盈利也随之不断增加,很多信托公司开始寻求更加广阔的发展领域。同时银监会对私募的要求为不超过200人,那么对于每一信托募集而言就降低了募集难度,也衍生出更多的募集手段,从而使信托资金募集端杂乱,导致监管不利。

2、信托监管的发展现状

2014年银监会下发了《关于信托公司风险监管的指导意见》(99号文)对信托业进行了规范以后,我国的信托行业即使起步较晚,行业相关配套设施不成熟,但在银监会的相关指导下,仍旧有所起色。99号文促使在制度方面存在优势,然而在服务理念上急需转型的信托脱离了银行和三方的代销帮助,独自迈上了通过财富管理来发展本行业自身的道路。但即使99号文在一定程度上推动了我国信托业的正规化,对于银监会以及99号文的调控,民众以及信托业也需要一个结果来证明。因此《关于进一步加强信托公司风险监管工作的意见》(58号文)则是对“99号文”的一个延续,一个完善。

有多位资深信托业内人士认为,58 号文”是对“99 号文”已存成果的完善和深化,直接一针见血的指出了信托行业近年来所显现出的“大资管”时代监管套利、信托公司对自己的风险项目进行掩盖、非标资金池展业冲动、资金募集端乱象四大风险。

3.强调“穿透”原则

随着经济全球化的发展,资产端的“去信托化”情况越来越呈现在现代信托公司中。其中最为明显的情况主要表现为两方面,其一是专业型的基金子公司运作,通过成立基金子公司从而发展专业性较强的“契约型基金”,其二是并不建立专业的基金子公司,而是直接依托原本所拥有的子公司并搭配以相关的资金管理通道来进行运行。此外,信托公司也用自己的通道身份为其他金融机构进行监管套利,或者说是通过一种“创新”的方式来使各类的金融机构之间相互配合,从而实现监管套利的目的。在经济业务逐渐趋于混同的情况下,信托作为其中必不可少的一环,必须更加以重视。

对于信托“去信托化”这一问题,《关于进一步加强信托公司风险监管工作的意见》则认为更应该加以重视,从而增加专业型的基金子公司所占比例。《关于进一步加强信托公司风险监管工作的意见》中强调了专业基金子公司的运行主要在于两方面:首先,信托公司在子公司建立之初,必须先提高自身的抗风险能力,从而为子公司提供足够的资金支持,同时要深化管理体制的改革,由于信托公司专业技术性较强,因此管理上将会有较大难度,必须从管理体制即源头开始治理。其次,子公司的建立能够推动信托公司的发展,但同时也很有可能会成为信托公司规避监管的方式,因此,不仅要支持,同时还要予以关注和维护。同时《关于进一步加强信托公司风险监管工作的意见》多次强调“穿透”原则,首先,对于和各信托投资者,强调信托公司对于合格信托投资者的标准必须进行严格的界定,必须层层把控,每一层次的标准都符合后才可以最终确认,这样一来,可以更好地把控风险,减少因为投资者不合格而带来的风险;其次,对于信托投资链,运用“穿透原则”层层推进资金流向,最终明确资金是否符合银行,保险,信托等的监管要求,从而明确资金从来源开始的整条资金链的走向。

增强信托产品风险的实际化解能力以及风险的规避能力一直受到社会各界的高度关注。由于信托产品需要降低风险从而吸引消费者的关注,因此,各类信托公司即使遇到危险,往往也不愿意展现在消费者面前,而是通过一系列方法予以转化,例如当信托公司出现兑付危机时,往往会采取直接自己持有固定资产或者第三方接盘的方式来掩人耳目,但实质上这仅仅只是外在表现形式发生了改变,只是用来欺骗消费者的把戏。这些风险如果仅仅只是一时存在,随后尽快得到了解决那不会有什么实质性的影响,但一旦没有解决,反而变本加厉,则会积少成多,最后给信托公司以致命的打击。

二、“穿透原则”的影响

(一)“穿透原则”的影响总述

正如我们上文所提到的,穿透原则是指在信托监管中一层层脱去信托产品的外衣,直击内核,从实质监管。穿透原则无论是对于监管层内部,还是对于投资者而言,都是不可或缺的。目前我国法律部门对于新推出台了著名的“一法三规”,即《中华人民共和国信托法》、《信托公司管理办法》、《信托集合资金信托计划管理办法》和《信托公司净资本管理办法》。“一法三规”均有提到穿透原则,那么我们就从不同层面来分析这一原则。

(二)对信托监管内部的影响

1、信托监管数据分析

我们来看一则《证券日报》2016年7月26日的报道:随着银监会及其派出机构在官方网站上公开行政处罚有关信息,我国信托公司不合规,不合法的经营问题大肆浮出水面,据初步统计,银监会在2016年给信托公司开出的大罚单有6张。剖析其原因,我们发现处罚距离最近的三张罚单,原因基本一致:主要问题都在于信托公司的报表出现了问题,而这类问题也是新报表出现后才出现的情况。由此我们可以看出,首先,信托公司并没有与时俱进,工作人员仍然处在旧报表只是期间,无法准确完整的填写新报表,对于其中多项问题无经验可言,没有进行知识上的刷新。除此之外,信托公司的报表报送也出现了问题,无法及时报送报表,没有明确报表的上报时间等。其三,当下,随着经济全球化的不断发展,大量资本涌入市场,其中好坏参半,因此相关的监管部门也加大了监管力度,这也是导致信托公司被开出大量罚单的重要原因。

2、从业人员分析

对于信托公司的工作人员而言主要有两个方面的问题没有解决,首先是自身能力没有提高,导致对于信托中的一些报表填写不熟练,甚至是不会填写,为此,只能找到银行相关人员进项填充,但是这样,大大浪费了报表报送的时间,从而影响了信托业的工作效率,其次是监管部门对于报送时间要求严格,稍有推迟,便可能导致漏报等情况处罚。对于信托公司填报内容未能达到监管的要求这一情况,“穿透原则”显得尤为重要,它将成为监管部门对于信托行业监管有力有效的重要思路。

在信托监管中也同样要强调“穿透”原则的重要性,主要指的是,要充分抓住信托流程中的实质部分,由于信托的专业性较高,因此,抓住信托中的实质部分就显得更为困难,此时,就需要相关的监管部门提高自身的水平,破开迷雾,将那些形式上符合规定,但实质上已经违背了信托原则的部分找出来。在《私募股权众筹融资管理办法》(试行)》中对私募股权投资者做出了明确规定,“金融资产不低于三百万人民币或最近三年个人年均收入不低于五十万人民币”、“投资单个融资项目的最低金额不低于一百万人民币”。着两条规定提高了信托行业准入门槛、将大多数普通投资者甚至中产阶级排除在外的措施,这种高标准将使股权众筹领域更易发生的混乱现象扼杀住,而“穿透原则”则在监管部门核查确认股东和私募融资合格投资者是否为最终出资人,有效地达到了防止“一带多”乱象的出现,这也是“穿透原则”对于信托监管,信托行业最大的意义,既完善信托行业的体制,也带动了经济的持续有效发展。

(三)对投资者的影响

信托是一种法律行为,指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按照委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或其他特定目的进行管理或处分的行为。

1.信托投资现状

先来看一组数据。2003年,我国国内生产总值约130000亿元,增长率为10%;2004年,我国国内生产总值约160000亿元,增长率提高了0.1%。与此同时,我国居民存款约110000亿元,增长为17.4%;2004末,城乡居民储蓄存款达130000亿元,同比增长14%:到了2005年,该数据上升到了287200亿元,增长幅度高达18.95%。财富的增长是推动信托业发展的基本动力,也可以为称之为基石,有钱的人有了多余钱不知道如何投资,就找到信托公司,委托其管理。与此同时,国民的财富增长也推动信托产品数量及质量的改变。据统计,2005年信托公司的集合资金泪信托业务共推出400多个产品,其中投资于基础及公用设施、房地产、金融证券领域资金占比极高,这极大的促进了国民经济的发展,国民收入也因此增加。然而随着收入增加,社会不公,两极分化的情况也不断增加。此时,“穿透原则”的作用就发挥了。

2.公众层面缺陷

 “穿透原则”在推动经济发展的同时,防止灰色资本流入信托市场,防止官商勾结,扰乱信托市场的秩序。使得信托产品的演化更为透明,让投资者对信托投资充满信心,在信托公司与投资者中实现互利共赢。信托在某种意义上也是一种法律行为,这就需要相关法律设施的配套完善。但由于信托在我国还属于新生儿的地位,配套法律设施并不完善,因此并不能真正保障信托投资、信托监管按部就班的运行。在法律欠缺的基础上,社会公众,信托投资者对于相关法律条文的不熟悉也是对信托监管的一种伤害,对信托行业不合规行为的一种纵容。面对上述情况,“穿透原则”可谓是一针强心剂,保证监管层能够监管到位,保证投资者对相关程序熟稔于心。

三、“穿透原则”的运用

穿透原则的内涵可以概括为: 信托公司在进行本行业内部的工作过程中,要求内在实质重于外在形式,也就是说信托行业的监管层需要在第一时间内掌握本公司所经营业务的实质,不断清理一些在形式上虽然符合规范,但在内在实质上完全脱离监管要求的“包装”行为。“穿透原则”作为信托监管中的一项“黄金原则”,但我认为该原则在实际运用中还需要注意到以下方面:

(一)信托公司重点把握

信托公司在对某些信托产品进行合规性审查时,应该从整体上探究信托产品的经济实质和法律本质,而不能停留在信托产品的交易结构形式自身,即使信托文件和交易安排在各局部和从表面上看没有违规,但如果从整体上和最终目的上观察,信托产品的运行结果将根本违反监管规则或者国家经济调控政策,则可判断该信托产品不合规。“穿透原则”应作为信托公司审查产品是否合规合法的一项原则,不应该仅仅停留在监管部门。信托公司的合规部门在审查信托产品的风险时,尤其是政策性风险时,利用穿透原则原则,透过表面现象了解交易的实质,进行风险评估; 但是,监管部门不宜在对信托产品备案时笼统的“根据穿透原则,该产品违规”,一律由于该信托产品中存在规避法律的因素来进行判定。根据我国法律的规定,只要不存在违反强制性法律的规定,监管部门就不应该利用该原则代替信托公司判产品“死刑”,如果这样下去,那么大多数新型金融产品将面临监管风险

(二)合理利用穿透原则

1、限制使用范围

穿透原则应当限制范围使用,不能因为它在某些方面的优点就对其进行广泛化的应用。如果将其作为普遍性审核原则,广泛的运用到所有的信托产品中进行审查,那么将阻碍信托公司的产品创新,同时也会给我国的信托行业发展带来一定的阻碍作用。

2.区分穿透原则与信托合法性的要求。

“以合法形式掩盖非法目的”不同,穿透原则是检测信托产品是否违反现行监管的政策,判断某产品是否具备提供信托服务的前提( 如四证齐全否) ,指向合规性。而以合法形式掩盖非法目是指法院判断民事行为是否有效,其依据是我国的强制性法律规范,二者不应被混淆。

3.把控运用的“度”

把控运用中的“度”是指,即使交易中的文件(我们上文中提到的报送的报表)或者结构在表面上可能不完全符合监管规定,但如果实际考察投资人之间的权利、义务、交易结果,并未违反监管的最终目的,与监管规定所禁止的行为范式有本质不同且所设计的交易环节具有合理性,则该产品设计未违规。从另一方面而言,灵活性是金融产品的核心,同时也是信托产品的生命力,如果完全坚持全盘符合,没有变通,那么信托产品就丧失了它原本存在的魅力。因此,运用穿透原则,必须要进行合理性与正当性的判断,要了解这里所讲的“穿透”是指对整体系统的评价信托产品的交易目的和权利义务本质,把控实际运用中的“度”十分重要。

(三)抓住“穿透原则”的实质

我们字面所理解的穿透原则就是指在监管中满足法律条文所规定的内容。但是,监管是以控制、减少、规避、缓解风险为目的,那么我们可以得出“穿透原则”中的“穿透”要把控的是风险,穿透的也是指风险,而不是监管规则认为的形式实质。因此,交易结构中的“穿透”并不是为了节省资本不顾风险而一味的遵从政策。那么对于监管部门而言,绝对不能为了监管而监管,控制风险才是监管所要达到的目标,为了形式合规而放弃风控本质,这是典型的掉了西瓜捡芝麻,也是以往信托公司发生风险的最主要的法律根源之一。这种以控制风险的名义由监管部门制造出来的“风险”,是最值得监管部门反思的。

四、结语

综上所述,穿透原则对于我国的信托监管意义重大但却不能笼统适用这需要监管部门和信托公司共同努力让信托监管不仅仅停留在政策更深入到防范风险层面使得信托公司收益投资者收益共同助力让信托回归到“受人之托,为人理财”的本源。

 

文章出处:民事审判庭    

 

 

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