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论商事审判理念的实践运用

发布时间:2016-01-05 15:50:57


一、商事行为的差异性

商事行为具有民事行为的共性,又有其自身的特征,二者的区别主要包括以下几方面:

1.行为主体存在差异。民事行为大多以具有民事权利能力的自然人为基本主体;商事行为主体的外延要比民事主体小,只有具备法定条件的被法律允许从事商事活动并办理了相关核准登记手续的民事主体,才能成为商事主体。

2.行为目的存在差异。民事行为一般以满足主体的自身消费需求为目的,因而大多为民事一对一的简单交易和偶一交易,交易链很短;商事行为以营利即资本增值为目的,具有集团交易和系列交易特点,交易环节或链条较长,交易关系呈现出网络化和复杂化的特性。

3.行为方式和形态方面存在差异。民事交易一般为现货交易,交易形态显现随意化、不要式和非技术性的特点;商事交易既有现货交易,又有期货交易、期权以及金融衍生品种等交易,交易形态定型化和技术化,具有很强的要式性,交易客体证券化,筹资行为股票化,这种商事交易形式使商事主体意思表示的自主性融入交易秩序的客观要求。[1]

4.行为理性方面存在差异。民事行为主体多强调个人权利和自由,行为过程中充斥着市民伦理道德的同情和慰怜,强调行为的和谐性和保守性;商事行为主体更关注企业的经营权利和收益,行为具有竞争性和风险性,因而更强调规则的遵守,更鼓励商事主体理性地订立契约。

5.行为客体存在差异。民事行为的客体一般是特定物;而现代社会化的生产以批量和规模的极大化为基本追求,因而商事行为的客体具有明显的种类化特性。

6.行为功能存在差异。民事行为交易的功能在于维持和稳定个人、家庭等基本的生活秩序以及基本社会生活的安定;商事行为旨在满足交易效益和安全需要的前提下,建立一种以现代企业组织为核心的合理利用有限资源的市场运行机制与社会经济秩序。

二、商事纠纷的特殊性

商事行为固有的特性决定了商事纠纷案件具有以下不同于一般民事纠纷的特点:

1.商事纠纷的主体以获取最大利润为其行动的出发点和归宿。一般的民事纠纷大多发生在处于相对稳定的社会关系的当事人之间,有的当事人之间还存在人身关系。商事纠纷则主要发生在法人、其他经济组织等商事主体之间,有的当事人之间一般仅存在商业利益关系。商事纠纷在一定程度上反映出商人对“集体”利益的追求,一旦发生纠纷,除非能达到积极的双赢的解决结果,否则,商事纠纷主体更愿意选择理性的、强制性的裁判手段来实现自己的利益。

2.商事纠纷涉及的商事行为涵盖社会经济生活的各个领域,内容复杂且专业技术性强。商事行为是以营利为目的而实施的行为,且行为人以营利性活动为业。商事主体在从事商事行为时必须做到坚持促进契约自由、企业自治和市场自律;维护公平交易,当事人的法律地位一律平等,并且诚实信用地开展商事活动;商事行为遭遇情势变更时,商事主体可以要求对方当事人依公平原则变更行为内容,直至获得司法救济;商事行为通过采取交易行为定型化等专业模式,大量运用技术手段提升交易效率,确保交易安全与诚信。[2]

3.商事纠纷涉及的法律关系和法律适用呈现出复杂多样性。我国虽然在立法体系上属民商法合一国家,但我国存在大量的商事单行法。处理商事纠纷时,商法的适用优先于民法,在商法没有规定的情况下,才适用民法的有关规定。相对于民事纠纷利益关系面较窄而言,商事纠纷常会由个案涉及到社会问题,比如企业破产可能会涉及大量的职工安置问题,不良金融债权纠纷的处理涉及到国家的金融安全,等等。这些商事案件大多政策性强,法律适用难,审理难度较大。商事纠纷案件的解决应树立尊重当事人意思自治和权利本位的理念,注重尊重商事交易规则和交易惯例,案件的处理既要考虑到当事人之间已有关系的维护,也要注意对交易秩序和社会经济秩序及安全的尊重和保护。

三、商事审判的独特性

商事审判除具备人民法院民事审判工作的一般共性,共同遵守民法的平等和诚信原则之外,还具有自身独特之处。商事审判主要具有如下特殊性:

1.在调整的社会关系方面,民事审判调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系,它所确立与维护的是市民社会最基本的生活秩序,通过民事审判维护公平正义和善良风俗;商事审判调整的是平等民事主体之间的商事关系,商事审判中要注重商事主体营利性的特点,注意纠纷解决的时效性、确定性和可预见性,通过商事审判发挥对商事主体的规范引导作用,维护正常的交易秩序。

2.在价值取向方面,民事审判强调民法上的公平,注重保护民事主体的个人权利和自由利益。民事诉讼中更关注当事人的意思主义,法官更多地运用职权,主动进行释明,主动依职权调查取证,更倾向于运用利益衡量原则保护弱势群体的权益。商事审判则倾向于通过审判维护商事主体的经营权利和收益,更多强调审判结果是否有利于促进社会经济发展与社会财富增加。[3]因而,在商事审判中更注重当事人行为的外观效力和公示主义,实现对信赖利益的司法保护。商事审判在诉讼模式上更强调当事人主义和法官的居中裁判,发挥当事人主观能动性,保证当事人获得平等的诉讼进程和诉讼权利保障。

    在利益保护倾向方面,民事审判偏重于民事权利义事主体带来丰厚利润的同时,也产生很大的风险,因而,商事审判需要更加关注对行为有效性的保护和利益取得的保障,更加侧重对第三人,尤其是善意第三人的保护。

四、商事审判理念研究意义

在审判领域,法官裁判权的行使受两方面影响:一是理念;二是具体法律规定的适用。即使是后者,在寻法及适法的过程中都有一定的自由裁量幅度,理念不同,思考路径亦不同,从而导致不同的裁判结果。

如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第24条的规定:当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵消虽有异议,但在约定的意义期间届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同或者债务抵消通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。但发出解除通知的一方是否具有合同解除权不明时,相对方未在异议期内提出异议是否必然发生合同解除的效果?

    对此,传统民事与商事审判思考的结果截然相反:按传统民事审判思维,该合同未必解除,因为前述第24条异议权的行使前提应是发出解除通知方须先具有合同解除权,否则,该方当事人若存在违约,就可以通过发出解除通知的方式规避违约责任,会有违诚实信用原则与公平原则。而按商事裁判思维,上述24条规定已将异议权的行使期间明确为三个月,应理解为除斥期间,是异议权行使的规则,而不论合同解除一方当事人是否具有解除权,目的是为了能够尽快结束合同效力不确定状态,及时矫正合同关系、恢复交易秩序,故对此期间规则应严格遵守,只要一方当事人发出符合规定的解除通知,异议权成立与否就应适用三个月的异议期间规定。

显然,裁判权的行使会受到不同裁判思维和价值观念的影响,即使是在有规定的情形下,不同的理念出发点也会解读出不同的适用结果。研究符合上市裁判规律和顺应经济发展趋势的商事裁判理念,对准确妥善解决商事纠纷具有重要意义。

我国民、商事审判长期处于大民事格局下,民、商事案件适用的基本法律规定均相同,因此,商事法官在审判实践中极易忽视商事裁判独有的内在规律,而是习惯于用传统的民事审判思维处理商事案件,影响了商事案件的处理效果。研究商事裁判理念,并以之作为商事审判工作的思维指引,对于提升商事审判质量无疑具有十分重要的价值。

五、 商事审判的司法理念

“牢固树立商事审判理念。理念是指导人们行为的基本理论和观念。商事审判是人民法院审判工作的一个组成部分, 具有法院审判工作的一般理念, 同时又有其自身独特的理念。开展商事审判工作, 必须以正确的理念为指导。”[4]因此,商事审判应该树立现代商事审判理念。

(一)树立商事主体理念

商事主体即商事法律关系的主体,指依照法律规定参与商事法律关系,能够以自己的名义从事商行为,享受权利与承担义务的人,包括个人与组织。在传统商法中,有的国家称其为商人。[5]商事活动不同于民事活动的特征之一,就是商主体的法定化。商事主体一般具有以下特征:

1、营利性。商事主体以实施营利为目的的商行为为其经常职业。一般来说,商事主体应该拥有一定的营业组织,持续、独立、公开地从事经营活动,偶尔从事营利性活动的人不是商事主体。

2、政府部门不得成为商事主体。政府及其部门,可以成为民事主体,但其不得从事商事经营活动,不能成为商事主体。

3、积极的法律行为。商行为一般是商事主体积极实施法律行为的结果,商行为是行为人积极的、有意识的行为;非自愿、有意识的行为,将导致行为人无效。

4、具有权利能力与行为能力。商事主体必须同时具有权利能力与行为能力,有权利能力而无行为能力者,所实施的行为在商法上应属无效。在能力的形成上,商事主体的形成一般需要经过国家的特别授权程序,能力的范围一般以国家授权的经营许可进行界定。

(二)树立商事交易效益理念

市场经济是发达的商品经济,商品经济是营利经济,追求营利是市场主体最重要的权利,崇尚营利是市场经济条件下利益机制的必然结果。营利的价值追求是商法的基本特征与商人的基本理念,商法的营利性并不表现在指导人们如何去营利,而在于以法律制度构造自身营利的有机统一体。因此,在商事审判中,要注重保护商主体在市场交易中获得合法利益的权利。如对商事合同是否有偿约定不明的推定为有偿;对约定违约金过高的标准适当放宽,不再局限于同期银行贷款利率的四倍;将赢利作为合同是否履行的标准等。

(三)树立商事交易效率理念

商人对利润的追逐是建立在商事交易活动之上的,随着商品经济的不断发展,商事交易从即时交易转向远期交易,从现货交易转向期货交易,从实物交易转向权利交易,从小量交易转向大宗交易,从国内交易转向国际交易,从双向交易转向多向交易,从一次性交易转向连续性交易。[]就要求商事活动具备简便与迅捷的品质,才能实现利润的最大化;在商事审判中,坚持秉承效率原则对商事纠纷作出认定和处理,及时采取保全措施以及高效率的审判与执行对追求获利的商事当事人来说是一种补救和安慰。

(四)树立商事交易安全理念

商人在讲究交易迅捷与灵活的同时,更看中交易的安全,因为营利活动具有很大的风险,离开了交易安全营利很难实现。商事交易的风险,既有市场体制本身或其缺陷所产生的,也有人为原因导致的。“为维护交易的便捷、公平与安全,商法对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体详实的规定。”[6]可见,若没有大量技术性规范的间接调整为安全保障作用,商法的营利性与商法的宗旨均难以实现。因此,在商事审判中,应注重约束当事人对合意的履行,采取外观主义原则量化商行为的安全要求,采用严格责任界定当事人的违约行为,严格制裁违约方,保护守约方的合法权益,创造违约可耻、违约必被重罚的市场环境。

   (五)树立商事交易自由理念

随着商品经济的发展,市场经济的形成,契约经济成为市场经济的表征之一,从而促进了商品交易自由的发展。交易自由是市场经济的真谛。交易自由的价值是广泛的,如减少交易费用,提高经济效率;破除身份束缚,使生产者与经营者成为真正的独立自主的市场主体。在商事审判中,要倡导交易自由,保护交易自由,充分尊重当事人对权利义务的自由约定与处分,充分尊重当事人之间的合意与自由选择,为交易自由提供有效的法律保护。

(六)树立商事交易公平理念

公平的价值,既是民法的活的灵魂,又是商法的追求价值。在民众与商人眼中,公平的含义不尽相同。在民众眼中,公平具有很强的社会伦理;在商人眼中,公平更多地是经济公平。民众的社会公平更多地表现为平均主义,商人的公平主要地机会平等和平等保护。因此,在商事审判中,要积极探索商事审判中公平的评价、公平的幅度、公平的范围、公平针对的主体等问题,体现商事审判的特色公平。

    六、结语

司法审判是构建于经济基础之上的上层建筑,也要遵遁市场经济规律,不能破坏或者背离市场经济规律的当然要求。既然我们接受了市场经济法则,也就要承受市场法则运行的后果。因此,只有树立商事审判理念,才能在司法审判中尊重并遵遁市场经济规则。只有如此,才能“围绕科学发展与构建和谐社会这一大局,根据山东省第九次党代会提出的科学发展、和谐发展、率先发展, 在新起点上实现富民强省新跨越的任务要求, 明确商事审判的定位和任务, 全面加强商事审判工作, 充分发挥商事审判的职能作用。

 



[1] 范健、王建文:《商法的价值、源流与本体》,中国人民大学出版社2004

[2]  叶林:《商法理念与商事审判》,载于《法律适用》2007年第9期,第20

[3] 王保树。《商事法论集(第2卷)》,法律出版社1997年版,第30页。

[4] 范健主编:《商法》,高等教育出版社、北京大学出版社200010月第1

[5] 李功国:《商人精神与商法》,法律出版社,2006

[6] 李勇:《发挥商事审判职能作用,为经济社会发展提供有力司法保障》,载于《山东审判》2007年第4期,第10页。

 

 

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