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犯罪数额既遂未遂并存如何量刑

从一起本院判决的敲诈勒索案谈量刑分析

作者:李双利  发布时间:2020-02-25 09:20:19


案例:2018年1月7日,滦平县鑫利源公司装载机司机高某某在驾驶装载机加油过程中,发生交通事故导致自己死亡。事故发生后,该公司董事长尚某某与死者家属达成赔偿协议。被告人项某某得知此事后,认为该事故未经安监部门处置,便产生从中获取钱财的想法。2018年2月2日,项某某给该公司采矿部部长尚某某打电话,自称认识唐山市黑社会老大,要求鑫利源公司给付其70万元,否则将鑫利源公司员工死亡一事举报至河北省安监局。尚某某获悉此事后,由于害怕公司被处罚,便安排尚某某与项某某就数额问题进行沟通。后项某某答应索要25万元,先行给付10万元,春节后再给付15万元。2018年2月6日,公司财务人员通过银行转账汇款项某某10万元。案发后,项某某亲属退赔了全部赃款并取得被害单位的谅解。

此案犯罪事实清楚,证据确实充分,且被告人某某对指控事实无异议。但存在着一个争议的问题:敲诈勒索罪属于数额犯罪,理应将犯罪数额整体相加再给予具体的量刑,但本案中被告人项某某的敲诈勒索行为既有既遂情形又有未遂情形,那么这样的情形应该如何作出处理?从罪刑法定和具体的犯罪刑罚角度出发,数额犯罪理应是“一种以一定的违法行为或者结果的数额或数量达到国家认为应该用刑罚予以处罚的犯罪形态”,而对于数额犯罪的既未遂认定,虽然有不同的学说,但整体来讲成立既遂都需要具体的财产脱离被害人的控制。在对数额犯罪的处理上,由于其犯罪成立与法定刑的配置主要取决于犯罪数额的大小。本案中被告人项某某敲诈数额为25万元,既遂10万元,未遂15万元,如果只按照既遂数额予以量刑,显然不利于打击犯罪,故应对未遂的数额进行累计之后通过不同的刑罚加以处罚。那么如何对数额犯罪既未遂并存量刑?这就是笔者要谈的问题所在。

在司法实务中存在着“分别量刑再相加”的处理方式,就是将犯罪未遂和犯罪既遂分开来考量,先将犯罪既遂数额进行累计且在量刑规范的指导下加以量刑,再将犯罪未遂的数额进行累计再在量刑规范的指导下加以量刑,最后将两次量刑合并处理。笔者认为,这样的操作模式类似于数罪并罚,但我国刑法不存在同种数罪不并罚的模式,所以这样的处理方式是错误的。另外一种是“较重刑罚标准”的处理方式,就是首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度,未遂部分还需同时考虑可以从轻或者减轻处罚;之后根据比较结果,如果既遂部分所对应的量刑幅度较重,或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的,以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚;反之,如未遂部分对应的量刑幅度较重的,则以该量刑幅度为基础,酌情从重处罚。并且如果是以既遂部分确定基准刑的,      在以未遂部分酌情从重处罚时,要考虑未遂部分可以从轻或者减轻处罚的因素;如果是以未遂部分确定基准刑的,首先要以未遂情节调节基准刑,在此基础上,再考虑既遂部分酌情从重处罚。但笔者认为,与诈骗罪、盗窃罪等纯数额犯罪相比较,敲诈勒索罪以及抢劫罪属于具有暴力性质的复合型数额犯罪,所以不能单纯的将诈骗、盗窃未遂的社会危害性等同于敲诈勒索、抢劫罪的未遂。所以这种处理方式体现不出对暴力性犯罪惩处力度。

笔者认为,根据《量刑指导意见》的规定,量刑步骤的第一步是根据基本的犯罪事实在法定刑幅度内确定量刑起点,根据是否存在其他量刑情节,再以整体犯罪数额为基础来确定基准刑,之后再在量刑上根据未遂数额所占之比例确定减少基准刑之比例。最终综合全案确定宣告刑。以本案为例,可以分为以下几个量刑步骤:

1、累加犯罪数额(既遂数额加未遂数额),在法定刑幅度内确定量刑起点;本案被告人犯罪数额在六万元以上,系数额巨大,根据我国刑法规定,应在“处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”的法定刑幅度内处以适当刑罚,确定量刑起点3年。

2、根据犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等,在量刑起点的基础上增加刑罚量,确定基准刑;犯罪数额为25万元,数额每增加6000元,可以增加一个月刑期,可增加32个月【(250000-60000)÷6000】,故确定其基准刑68个月。

3、根据被告人是否存在犯罪前科、认罪态度、未遂犯罪数额占犯罪总数额的比例,确定减少基准刑的比例,最后确定宣告刑。(1)被告人项某某有故意犯罪的前科,酌情予以从重处罚【增加基准刑的5%】;(2)被告人项某某如实供述自己罪行,并当庭自愿认罪,依法予以从轻处罚【减少基准刑的5%】;(3)被告人敲诈数额中有15万元系未遂(占总额25万元的60%),依法比照既遂犯从轻处罚【减少基准刑的60%*40%=24%】{注:由于未遂数额是15万元,占整体犯罪数额25万元的60%,根据量刑指导意见,实行终了的未遂犯,未造成损害后果的,可以比照既遂犯减少基准刑的40%以下。那么其未遂部分按照比例原则应当减少基准刑40% 的60%,合议庭确定减少基准刑24%};(4)被告人项某某全部退赃并取得谅解,依法予以从轻处罚【减少基准刑的15%】;(5)被告人项某某在押期间对他人规劝的行为虽不构成立功,但客观上起到了一定的辅助作用,酌情予以从轻考虑【减少基准刑的5%】。核定的刑期为38个月。经合议庭调节确定为刑期3年,并处罚金人民币5千元。

笔者认为,在处理敲诈勒索罪或其他暴力性数额犯罪的案件的时候,按照此种操作模式,回归案件的处理就变得较为清晰。应当以数额的累加为起点,以拟制的一罪为操作模式。在此基础上,结合“整体既遂说”、“整体未遂说”的观点,使用“根据未遂犯罪数额占犯罪总数额的比例,确定减少基准刑的比例”的方法来对被告人作出一种“适当的减轻”,这样在打击犯罪时就兼顾了罪责刑相适应原则。同时由于存在具体的操作模式,可以妥善解决处于混乱的操作模式,对量刑规范也不会造成不良之影响。同时使得量刑裁判简明易于操作,从而有利于量刑的规范化和科学化,本案被告人和辩护人对合议庭的量刑分析没有意见,并息诉服判。(作者:李双利)

文章出处:刑事审判庭    

 

 

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