【内容提要】

对民商事案件进行调解结案是独具中国特色的一种处理矛盾纠纷的方式，在我国法院行使审判权诉讼制度中占有重要位置，曾被西方国家誉为“东方经验”而加以学习借鉴。作为民商事纠纷解决机制的一种，调解以其灵活、便捷、低成本和社会效果好的特点，一直在民商事案件定纷止争中扮演着重要角色。同时，随着我国经济迅猛的发展，民事纠纷与日俱增，诉讼爆炸已渐成事实，调解结案更成为一种大势所趋。基于以上原因，认真对于民商事案件调解进行研究，意义重大。经过大量的学习有关民商事调解方面的知识和深入基层调查研究，本文通过四个部分对民商事案件调解进行研究：一是论述民商事案件的调解原则，对司法实践进行宏观的指导；二是对民商事案件调解的利弊进行论述，从中观角度使办案人员对在调解过程中对可能产生的问题产生警惕；三是对调解过程中存在的具体问题进行论述；四是对调解过程中存在的具体问题的解决方式进行探讨，以从微观层面对民事案件调解中具体操作过程进行深刻的论述。最后得出结语，虽然现实在民商事案件调解的过程中存在一些不足，但仍是我国“改而不废”的制度。应当进一步完善民事诉讼调解制度，以规范的制度和科学的程序推进调解科学发展，切实把中国特色的“东方经验”发扬光大，为推动社会主义文化大发展大繁荣做出积极贡献。

一、民商事案件的调解原则

所谓调解原则就是在我国民商事调解工作中被广泛适用的准则。在当今崇尚和谐理念的社会背景下，司法实践中理所应当广泛运用节省诉讼成本、平息矛盾、化解纠纷的调解原则。那么，如何正确适用调解原则，真正践行“司法为民”宗旨，笔者认为应该遵循以下准则：
（一）坚持公正原则。

公正原则要求法官充分尊重当事人的意志和处分权，站在中立的位置居中调解。掌握公正原则对法院调解有诸多方面的要求。首先，法官要保持中立。要杜绝隐瞒事实真相，用哄骗方法达到调解目的的做法，要向当事人讲明我国现有的有关法律和政策及处理案件的主要法律依据，要全面公正地划分当事人在纠纷中应负的责任，不允许回避矛盾，用“判”或“压”的手段和稀泥。 其次，要使调解过程透明化。实践中调解法官大多单方面与当事人接触，实行背靠背调解，以此最终促成调解，当事人没有能够参与调解的全过程，公正就有可能无法以看得见的方式实现。

（二）坚持自愿和合法原则。
法院调解中，自愿原则与合法原则相辅相成，自愿是前提，合法是保证。自愿原则本质上要求以合意为核心解决纠纷，其最大特点是意思自治原则在纠纷解决领域的延伸，而不是法官的强迫。合法原则要求调解活动既要符合实体法的规定，又要符合程序法的规定，调解协议的内容不能违反法律规定，不得损害国家、社会公共利益和他人合法权益及社会公序良俗。在司法实践中，需要在自愿和合法原则之间找好平衡。因此，法院在调解中应按照民事诉讼法规定的原则、制度和程序进行，确保当事人在调解中是自愿的，那么当事人在其处分权覆盖范围内，无论其让步幅度有多大，无论调解协议的内容偏离“判决”的结果有多远，都不会与“合法性”相冲突。[①]

（三）坚持事实清楚、是非分明的原则。

事实清楚、是非分明原则是指法院对民事案件进行调解必须在查明案件事实、分清责任的基础上进行。调解不等于和稀泥。查明事实以避免虚假诉讼和分清是非以实现权责清晰，是法院调解的基础。因为法院调解不是简单的当事人的处分权运用，除此之外，还有法院的审判权的行使。审判权要求审判人员在主持调解过程中必须查明案件基本事实，分清双方争议的是非曲直，明确当事人各自的责任，然后确定双方当事人的权利义务。只有基本的事实清楚，是非分明后，双方达成的协议，才能让当事人心悦诚服地自觉履行。司法实践中出现的，达成协议后当事人反悔或不自觉履行，其中一个重要原因，就是在调解过程中，没有查明争议事实和分清是非责任。

（四）坚持调判结合原则。

要根据每个案件的性质、具体情况和当事人的诉求，科学把握运用调解或者裁判方式处理案件。对于有调解可能的，要尽最大可能促成调解；对于没有调解可能的、法律规定不得调解的案件，要尽快裁判，充分发挥调解与裁判两种手段的作用。既要注意纠正不顾办案效果、草率下判的做法，也要注意纠正片面追求调解率、不顾当事人意愿强迫调解的做法。

二、民商事案件调解的利与弊

调解是我国重要的法律制度，贯穿于民事诉讼的整个过程中，是法院处理民商事案件的重要方法，其在解决社会矛盾纠纷中具有独特优势。

（一）有利于化解社会矛盾。

民事诉讼调解的核心是对当事人进行法律宣传和说服教育，促进当事人双方能够互相谅解、充分协商，自愿达成协议。这种解决纠纷的方式能够及时结案，可以减少诉讼环节，节约司法资源，降低司法成本，提高诉讼效率，减少上诉、再审等现象，能够达到“案结事了”的目的，防止涉法涉诉上访案件的发生。以滦平法院为例，从2013年到2015年二季度，民商事案件共结案6473案件，其中判决结案的为705件，判决率为10.9%，调解结案的为2603件，调解率为40.3%；一审民事判决的上诉、申诉案件为294件，上诉、申诉率为26.75%，调解案件的申诉案件为0件，申诉率为0%。

（二）有利于缓解司法压力。

上诉、再审、申诉案件以及涉法涉诉上访案件的大量发生，使得社会对司法的权威和公正性产生了极大的信任危机，给法院带来了极大的压力。而调解可以极大地减少这种现象。同时，诉讼调解可以使法官回避做出困难的判断。审判实践中，经常会出现某些案件缺乏相应的法律依据，也有些纠纷涉及一些法律上难以调整的领域，如农村土地承包、邻里宅基、拆迁等问题。法官要依法判决，就必须在判决书中充分说明法律适用的理由，而在调解书中不需要说明调解适用的法律依据，只要能说服当事人妥协、让步，达成调解协议，便不存在法律困难。

（三）有利于提升工作效能。

效率与调解是一个复杂的关系，有的法官认为判决比调解更符合效率，调解则费时费力，得不偿失；相反，也有法官普遍认为调解效率更高。总体而言，调解显然更有利于提高效率。特别是诉前调解和简易程序中的调判结合，可以较大地提高法院的审判工作效率，实现案件的繁简分流，有利于法院资源的合理分配。此外，调解可以在原告的诉讼请求之外一并解决更多的争议，而不必一一另案处理，也是提高效率及纠纷解决效益的重要方面。平均办案周期是反映审判工作效率的最直观的指标。从2013年到2015年二季度，滦平县人民法院调解案件的平均办案周期为70天，判决案件的平均办案周期为98天，调解效率优势非常明显。

在民商事案件中以调解的方式结案，好处显而意见。但是，在适用调解的过程中，也可能会产生如下几个方面的弊端：

（一）法院调解弱化了对当事人权利保护。

在法院调解中，我们往往可以发现让步大多数是单方的，受到尊重的首先不是当事人的权利，而是彼此谦让的精神，而以牺牲当事人的权利为代价求得纠纷的解决，无疑会淡化人们的权利义务观念。市场经济是法治经济，对市场主体的行为和主体间纠纷的解决，都要依法进行。法官一味追求调解，对个案是公正的，但从整体上来说会对市场经济和市场主体的合法权益造成损害。[②]

（二）法院调解软化了程序法的约束。

法院调解制度软化了程序法对法官的约束，可能造成法官行为失范和审判活动无序。由于法院调解是以当事人达成合意为基础的，因此法院调解程序与判决程序相比具有“流动性”和“随意性”的特征。因此，与判决相比，法院调解程序规范对法官的约束明显弱化。

（三）法院调解软化了实体法的约束。

在实体法的适用上，调解具有相当大的灵活性，从严格依照实体法规范达成调解协议到协议内容虽然并不符合实体法的规定但也并不为法律所禁止都是被允许的，因此，调解的实体合法性的范围要比判决宽的多，这样不可避免地会造成调解结果的多元化，导致案件处理的高度个别化，这不仅不利于我国民事、经济法律秩序的形成和巩固，也不利于法院公正执法，还会导致调解中的隐性违法产生的可能性。

三、民商事案件调解工作中存在的问题

（一）违背自愿原则，强制或变相强制调解。

自愿原则体现了法院调解的本质属性，但在司法实践中，一些法官出于对自身切身利益的考虑，表现出一种强烈而明显的调解偏好。案件一到手，不论当事人是否愿意，便强行召集双方当事人进行调解。在现行法院调解制度中，法官具有双重身份，在主持当事人调解时，他是调解人，而当调解不成，需要判决时，他又是裁判者。双重身份的存在使得法官较之于诉讼外的调解都易于获得调解成功，但同时又常常使得调解中的自愿原则不易真正得到贯彻落实，使调解协议的达成并非真正建立在自愿基础之上。当法官摆出裁判者的身份进行调解者时，或明或暗的强制就会在调解中显现出来。在司法实务中，就难免会出现“以劝压调、以拖压调、以判压调、以诱促调”等强制调解或变相强制调解的现象。[③]

（二）违背调判结合原则，多次或拖延调解。

在案件审理过程中，应坚持根据具体案件的情况选择适当的结案方式，做到能调则调，当判则判，调判结合，案结事了，提升效率。但有些法官为了提高调解结案率，在多次调解不成，案件审限即将届满、实属无奈的情况下才开庭审理案件，作出判决，甚至为了不超过审限只好转为普通程序审理来延长审限。为了提高调解结案率，每次调解时间长，法官超负荷工作，当事人疲于讨价还价的协商之中，这样的疲劳战术难以达成令人满意的调解效果，即使达成调解协议也不尽人意。

（三）违背合法原则，调解程序及内容违反法律规定。

合法原则即包括程序上的合法也包括实体上的合法。程序上合法主要是指调解必须在遵循我国《民事诉讼法》所确立的各项基本原则和程序制度的前提下进行。当事人所享有的各项程序性权利若非出于当事人自愿放弃，绝不能被剥夺。比如当事人在诉讼中所享有的答辩权、申请回避权、向法庭提交证据以及质证的权利、法庭辩论的权利、申请庭外和解的权利等等，上述当事人的诉讼权利都应当得到尊重。当事人的这些诉讼权利绝不能未经告知而被剥夺，否则即为程序违法。实体上的合法性主要指双方当事人所达成的调解协议，在内容上只能处分属于涉案当事人自己的合法权益范围之内的标的，同时不能损害到涉及国家利益、社会公共利益的强制性规范或有违社会普遍遵循的公序良俗，否则即为实体违法。如双方达成的利息及违约金过高等，这些情形就是调解的内容违反到法律的规定。

（四）违背事实清楚、权利义务关系明确原则，导致虚假诉讼。

所谓虚假诉讼，是指当事人为获取非法利益，伪造证据、捏造案件事实，虚构民事法律关系等方式提起诉讼，或者利用仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定义务的行为。常见的虚假诉讼有两种：一是无事实争议，虚构法律关系和法律事实，通过法院的司法行为而损害诉讼相对人以外第三人合法权益的民事诉讼。二是有事实争议，但虚构法律关系和法律事实，通过法院的裁判行为，不当获得诉讼相对人合法利益的民事诉讼。前者是当事人之间恶意串通，称为“串通型虚假诉讼”，后者是通过欺诈获取诉讼相对人的直接利益，称为“欺诈型虚假诉讼”。

串通型虚假诉讼易出现的诉讼领域：第一、为稀释财产而虚构债务（物权）纠纷的诉讼。财产所有人（共有人），为了使真实债务落空，或者为取得更多共同财产，而虚构债务（物权)关系：如，夫妻一方为了离婚时获得更多共同财产而虚构共同债务；合伙体、合伙企业中合伙人或其他共有财产权人为获得更多共有财产而虚构共同债务；为规避债务而虚构抵押等担保物权或者工资薪酬等享有优先受偿权的债务、物权；为使无财产可供执行而虚构债务；第二、规避行政管理和限制的诉讼。对于交易受限或者有税费规定的交易，为了消除限制或者减除税费义务的虚假诉讼。比如,为了确保经济适用房、车牌号能顺利交易的虚假诉讼。

欺诈型虚假诉讼易出现的诉讼领域：第一、代理人利用代理权或者表见代理权与他人串通虚构债务，损害委托人合法利益的诉讼。如，有挂靠关系项目部的经理或者其他管理人员为了获得不当利益，以承包商的名义对外进行市场行为时利用表见代理权制度，与他人串通虚构工程材料款或者劳动者工资报酬拖欠纠纷等虚假债务关系，意图损害承包商利益的虚假诉讼。第二、职务行为人利用职务便利，通过内外勾结的方式虚构侵权之债或者违约之债等债务关系，不当获取单位、组织财产性权益的诉讼。第三、将非法债务包装成合法债务进行的诉讼。比如，对于因赌博或者在赌场进行放贷形成的债务。

四、解决民商事调解工作中存在问题的具体建议

尽管法院在民商事调解工作中存在着一些问题，但我们应当清醒地看到这些问题毕竟是极个别的现象，我们应当对法院调解工作进行不断总结和完善，使其更好地纳入法治的轨道，确保法院调解工作健康发展。现针对民商事案件调解工作中存在的问题提出以下几点建议：

（一）扩大调解主体及调解范围。

扩大调解主体及调解范围是实现诉调对接、充分发挥调解作用的有效手段。调解主体不能仅限于独任审判员和合议庭，还应充分发挥一乡一庭，立案法官，人民调解组织，医疗、物业、消费、土地农牧、林业等行业调解组织，人民陪审员，法官助理，书记员，乡、村三员或干部、社区或企业相关人员的作用。调解范围也不能仅仅在庭审中进行，还应延伸到诉前、庭前、庭后各个阶段，使调解充分实现并相互衔接。同时在调解过程中，案件的调解人员要尽量与主审法官分离，以避免强制调解的发生。

（二）明确界定不同案件的调解程度。

以调解方式解决纠纷不意味着任何案件都需要调解和适用同样的调解程度。对于不同民商事案件进行调解要注意分类处理，按照调解的程度由大到小，可以将案件分为必须调解的案件、重点调解的案件、一般调解的案件、不能调解的案件。

必须调解的案件包括：婚姻家庭纠纷和继承纠纷；劳务合同纠纷；交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；宅基地和相邻关系纠纷；合伙协议纠纷；诉讼标的额较小的纠纷。重点调解的案件包括：领导机关、新闻媒体特别关注，社会影响较大的案件；涉及当事人众多，容易引发群体上访的案件； 双方当事人的证据都不够充分，难以对争议事实作出准确认定的案件；没有明确规定，适用法律存在一定困难和障碍的案件；尚无成功判例的新类型案件；刑事附带民事案件中的民事部分；以判决方式结案难以彻底化解矛盾纠纷的案件。一般调解的案件包括：商事纠纷、知识产权纠纷、海事纠纷等专业性及时效性较强的民商事案件。不能调解的案件包括: 适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民商事案件。

对于必须调解的案件要进行诉前、庭前、庭审及庭后的全程调解；对于重点调解的案件在征得当事人的同意后要进行诉前、庭前、庭审及庭后的全程调解；对于一般调解的案件，在征得当事人同意后要进行诉前、庭审及庭后调解；对于不能调解的案件，不启动调解程序。

（三）注意调解方法。

主持调解的人员应遵守法律和审判工作纪律，恪守法官职业道德，并应做到：

1、保持中立，平等地为双方当事人的合法权益和实际生产生活需要着想；2、态度诚恳，尊重当事人，认真、耐心听取各方当事人的意见；3、言行谨慎，避免当事人对其公正性产生合理的怀疑；4、尊重自愿，不得违背当事人的意愿，以不正当的手段迫使当事人接受调解；5、合法调解，不得因当事人不愿调解而故意拖延审理，不得明示或暗示不接受调解将承受不利的裁判结果，不得因歧视或偏见而影响裁判的公正性； 6、信息保密，不得泄露当事人的隐私或商业秘密，保障当事人在调解时提供的必要信息不被滥用；7、充分告知，调解前应告知主持调解人员及书记员姓名及是否申请回避等有关诉讼权利和诉讼义务；8、明法析理，依法行使法官释明权，引导当事人从风险、效益、效果分析中权衡利弊，正确处分民事权利和诉讼权利。

（四）完善调解程序。

民商事案件的调解程序设定是否合理，直接关系到调解的最终效果，为使整个调解工作充分、高效、合法，在调解工作应遵循以下的程序：

1、诉前调解阶段

诉前调解是指人民法院在民商事案件依法立案前，根据双方当事人的申请，或征得双方当事人的同意，由一乡一庭或立案法官召集、组织、主持当事人双方平等协商或委托人民调解组织、行业调解组织进行调解，达成协议，从而息诉的诉前活动。诉前调解适用于除法律规定不能进行调解的案件之外的所有民商事案件。具体处理程序如下：

（1）当事人向人民法院递交诉状，对未曾调解的纠纷，所属争议辖区的一乡一庭或立案法官应动员当事人先行选择调解方式，在经当事人同意诉前调解的，应在《诉前调解申请书》上签名确认，并告知不受7天审查期限的限制。在调解过程中，如有必要可邀请乡、村干部三员、社区或企业相关人员参与调解。

（2）在征得双方当事人同意诉前调解后，由一乡一庭或立案法官进行调解，若需由人民调解、行业调解组织调解的，则法院出具委托书，引导当事人到相关人民调解、行业调解组织进行调解（期限原则上不超过20天）。调解成功的，当事人撤诉；调解不成的，符合立案条件的立案受理，立案后二日内移送审判业务庭；对进入司法程序的案件，相关业务庭仍需强化诉讼调解。

（3） 经人民调解组织或行业调解组织等合法社会组织主持调解达成协议，当事人双方要求人民法院确认的案件，一乡一庭或立案法官应认真审查，认为调解协议符合法律规定的，可以制作《人民调解协议效力确认书》或根据调解协议制作《民事调解书》。

（4）若一方当事人不同意诉前调解的，符合立案条件的登记立案并2日内移送审判业务庭；不符合立案条件的，立案法官七日内裁定不予受理。

2、庭前调解阶段

庭前调解是指人民法院在民商事案件依法立案并移送业务庭后开庭审理前，先行主动，或征得双方当事人的同意，由人民陪审员或受委托的调解员、法官助理或书记员召集、组织、主持当事人双方平等协商，达成协议，经主审法官签字认可后，终结诉讼程序的诉讼活动。庭前调解适用于必须调解的案件和重点调解的案件。

（1）对必须调解的案件，即使当事人未表示调解的意愿，在立案之后五日内，要求当事人在《庭前调解确认书》上签字；对重点调解的案件，在立案之后五日内，征求原被告双方意愿，当事人双方均同意庭前调解的，应在《庭前调解申请书》上签名确认。

（2）庭前调解达成协议的，经主审法官审查签字确认后，应当制作调解书并送达当事人。

（3）庭前调解的案件，应当在20日内结案，从双方当事人在《庭前调解确认书》或《庭前调解申请书》上签名之日起计算，期满达不成协议的，立即移交主审法官处理。

3、庭审调解阶段

庭审调解是指开庭审理案件中，由合议庭或独任审判员根据案件的特点，在庭审的不同阶段进行的调解。庭审调解适用于除法律规定不能进行调解的案件之外的所有民商事案件。

对事实清楚、争议不大的案件，可在当事人陈述主要诉辩观点或者法庭调查举证质证结束前后，组织调解。对当事人争议较大的案件，可在法庭辩论结束后庭审程序结束前进行调解。

4、庭后调解阶段

庭后调解是指庭审结束后宣判前，由合议庭或独任审判员在征得当事人的同意后所进行的调解活动。庭后调解适用于除法律规定不能进行调解的案件之外的所有民商事案件。

（1）当事人双方申请，或者根据案情的需要，由合议庭或独任审判员提出并经原被告双方同意的，在签订《庭后调解申请书》后，由合议庭或独任审判员在庭审结束后进行调解工作。

（2）庭后调解工作时限为10个工作日，经双方当事人申请或者同意，可以延长至20个工作日。双方当事人申请庭后调解的期间，不计入审限，但应在案卷中登记。

（3）调解成功的，应由合议庭或独任审判员签发《民事调解书》；调解不成的，应及时宣判。

（五）保障调解合法，完善防治机制。

合法原则是调解的重要要原则，违背这一原则就可能产生调解协议违法、调解损害第三人利益及虚假诉讼等问题，为了保障调解的合法进行，必须要完善调解的防治机制：

1、案件受理与起诉状送达阶段的防治措施。一是特别授权代理人需要面签或经公证；二是要求原告或特别授权代理人签署《诉讼正当性承诺书》。三是立案及起诉状送达阶段要求当事人或特别授权代理人签署《案件关联信息披露承诺书》。对于当事人不履行上述义务的，其诉讼正当性值得怀疑。

2、审理阶段的防治措施。一是要求当事人出庭参与调解；二是通知利害关系人作为证人或者第三人参与调解；三是对不符合常理、轻易达成调解的，严格审查调解协议的合法性，不在事实不清、责任不明的情况下出具调解书。必要时，可以召开听证会；四是法官依职权主动调查取证。必要时，法官仍然需要调查取证，寻求有利于查清真伪的证据；五是适度放缓案件办理速度与进程。对于不合常理自认而轻易达成调解协议的，适度放缓调解书等法律文书的出具时间。

3、审判阶段的防治措施。法院尚未确切查明为虚假诉讼的，应该准予其撤诉。如果串通型虚假诉讼经查证属实的，依据新民诉法第一百一十二条，第一百一十三条之规定，应判决驳回诉讼请求，并可罚款或拘留。对串通型与欺诈型虚假诉讼的非法手段，新民诉法第一百一十一条第（一）、（二）、（六）项统一规定了拘留、罚款的制约措施。当然，对于欺诈型虚假诉讼经查实的，以证据不足或诉请没有法律依据的理由判决驳回诉讼请求，只是处以拘留或罚款的强制措施时，只能以手段违法为由。同时，对于调解协议的内容违反法律强制性规定的，为保护当事人利益，人民法院可以依照审判监督程序再审。

总之，对于民商事案件调解，既不能简单的否定，也不能刻意的夸大其功能，应该放在整个纠纷解决的机制和推进依法治国的大环境下进行审视其地位和作用。总体讲，民商事案件调解在我国有其存在的正当性，我们应当进一步完善该制度，坚定不移地把“调解优先、调判结合”的原则贯彻到社会管理工作中去，以规范的制度和科学的程序推进民商事案件调解的科学发展，切实把中国特色的“东方经验”发扬光大，为推动社会主义文化大发展大繁荣做出积极贡献。