一、引言

非典型性担保^[]是相对于典型性担保而言的，我国现行民法制度下的典型性物保包括抵押权、质押权（包括动产质权和权利质权）和留置权，典型性人保为保证，典型性金钱保为定金。非典型性担保是指法律没有规定其名称和内容的担保，是当事人利用典型性担保之外的现有法律制度，所作出的具有担保债务履行功能的相应安排。其中物保有让与担保、融资租赁、保理、所有权保留的买卖等，人保有保兑仓交易、流动性支持、买回等。

作者准备截取一二非典型性担保予以阐释。既然是要写文章，还是有必要说一下作者的写作方法。首先声明作者不承认该文章系《著作权法》所保护的“作品”，虽然有“额头冒汗主义”的现象，但绝无独创性的实质。作者“不生产法律知识，只做法律知识的搬运工”，简言之写作方法即为将学习的知识作一简单的重复和整理。从尊重和保护知识产权的角度，作者还是应该向读者介绍一下本文内容的主要来源：1.杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》（2015.8），2.最高人民法院民事审判第二庭编著的《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》（2019.12），3.李志刚主编的《民商事审判前沿：争议、法理与实务：微信群讨论实录.第一辑》（2019.3），4.崔文星著《民事物权论》（2017.5）。

作者是司法工作人员，当然还是希望文章对司法实务有微微的指引作用。

二、让与担保的概念

所有的法律制度的研究均应从概念予以入手。

（一）司法文件中关于让与担保的规定。

1.最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

2.《九民纪要》第71条规定，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

在起草《物权法》的过程中，是否规定让与担保制度存在很大争议，最终未规定主要考虑：“让与担保主要涉及动产担保，而物权法对动产担保已经做了较为全面的规定，如动产抵押、质押和留置，可以解决动产抵押的需要。”^[]本次民法典编纂即《民法典（三草）》物权编亦未对让与担保制度作出相应规定。所以上述两份司法文件中关于让与担保的规定是当前甚至未来一段时间指引人民法院处理相关案件的依据。

（二）代表性学术观点对让与担保的论述。

1.债务人或者第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利转移于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或者第三人，债务人不履行债务时，担保权人得就该标的物优先受偿之非典型担保。^[]

让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保目的的范围内，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或者第三人，债务人不履行债务时，担保权人得就该标的物优先受偿之非典型担保。^[]

谢在全曾任我国台湾“司法院”院长，王闯现任最高人民法院法官。两位学者对让与担保制度论述基本一致，可谓是实务界代表学说。

2.让与担保的概念应当重构为：债务人或者第三人为担保债务履行，将担保物的所有权转移予担保权人，而使担保权人在不超过担保目的的范围内，取得担保物的所有权，债务清偿后，担保物应返还予债务人或者第三人；债务不获清偿时，担保权人得就该担保物优先受偿的担保物权。动产让与担保权的实行方法由当事人约定，但不得排除清算义务。^[]

无论是司法文件精神还是学术观点，旨在赋予让与担保的担保权人（债权人）在债务人不履行债务时对标的物享有优先受偿权，^[]并为其享受优先受偿权的合理性进行说理。让与担保制度之所以能被民事主体广泛实践是因为其有典型性担保所不具有的制度优势。^[]

三、让与担保的法律效果—以《九民纪要》确定的裁判理念为依据

“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。”让与担保的法律效果依然可以根据请求权基础理论^[]予以展开论述。

（一）债权人与债务人或者第三人之间的让与担保合同效力问题。

1.合同内容（举例说明）：甲向乙借款20万，借期一个月，利息0.4万。除甲为乙出具借条外，甲、乙还另行签订合同约定：“甲将自己所有的帕萨特小轿车所有权转移给乙，由乙取得所有权（无需办理过户手续，因为汽车属于动产，动产物权变动无需登记）。甲以占有改定的方式交付了小轿车，担保期间甲仍可以使用汽车。若到期甲还款，乙对汽车的所有权消灭。若到期未还款，乙终局性取得汽车所有权，抵偿借款本息20.4万元。”这是司法实务中经常遇到的车辆担保借款协议。

2.上述无名合同的法律效力分析

该合同即所谓的“让与担保合同”，只要不存在《民法总则》第153条和《合同法》第52条规定的情形，上述合同原则上成立并生效。但是合同中有“流质契约条款”（若到期未还款，乙终局性取得汽车所有权），该合同部分因违法《物权法》关于禁止流质的强制性规定而无效。

让与担保合同从本质上依然属于担保合同，类推适用《物权法》第172条的规定，让与担保合同的性质是主合同的从合同^[]，具有产生上的从属性、效力上的从属性、转移上的从属性和消灭上的从属性。就上述例子而言，如果甲、乙间的借款合同无效，则让与担保合同当然无效（注意职业放贷人、企业未获批准向公众发放贷款^[]等情形）。

（二）让与担保物权设立的构成要件。

1.让与担保物权的设立理应符合我国《物权法》关于基于法律行为的物权变动模式。即原则上不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律进行登记，动产物权的设立、变更、转让和消灭，应依照法律规定交付。

具体而言，首先，要求债务人或者第三人对标的物享有处分权；其次，让与担保合同依法成立并生效；最后，按照法定的方法进行了公示。同时具备上述三个条件，让与担保物权设立。

2.常见的物权公示方法在让与担保物权设立中的具体表现：

不动产在不动产管理中心进行了变更登记（过户），自债权人记载于不动产登记薄时^[]，让与担保物权设立。

动产交付的，让与担保物权设立。特别要注意的是几种观念交付方式即占有改定、简易交付、指示交付，也就是说让与担保物权设立时债权人不一定占有动产（区别于动产质押）。

股权在工商登记机关变更登记后，让与担保物权设立。

（三）债权人享有的让与担保物权的优先性及限制。

1.让与担保具有物权效力的前提是，当事人根据合同约定已经完成了财产权利变动的公示。此处所谓物权的效力，是指参照适用最相类似的担保物权，享有优先受偿的权利。^[]

尽管债权人在形式上享有所有权或者股权，但是鉴于其实质上享有的仅是担保物权，因而其请求确认对财产享有所有权和股权的，人民法院不予支持。由于财产权利已经形式上转让至债权人名下，不排除个别债权人以实际权利人自居并试图行使财产权利，为此，债务人也可以根据民事诉讼法关于“实现担保物权案件”的规定，请求对该财产拍卖、变卖、折价，将所得价款用于清偿所欠债务。

2.债权人行使让与担保物权时附随强制清算义务

虽然让与担保在实行方面没有典型担保物权所受之严格程序限制的制度优势，但也潜伏着一定风险，即债权人可能获得不当得利。法院在审理该类案件时，应追求当事人之间的利益平衡，尽力贯彻保护弱者的理念，从而施予债权人以清算义务。即：债权人可以将标的物进行拍卖或者换价处理，并以所得价款清偿债务。如果所得价款超出债务本息数额，应将超出部分返还债务人。

3.审判实务中法定清算义务的具体清算方法

清算义务产生的前提在于债务人不能履行债务。例如，主合同之债为借贷之债，债权人向法院提起诉讼，请求债务人偿还借款本金及利息，法院作出生效的判决，判令债务人还本付息，只有在债务人不履行生效判决时，债权人才能提出对让与担保标的物进行清算。

清算义务的依据应当是法院的生效判决，也就是说法院在作出判决的时候应在判决书主文中明确写明清算义务，可以表述为“如果债务人未按本判决确定的期限履行债务，债权人可以依据本判决，申请强制执行让与担保标的物（例如某处房产、某车辆或者股权）。”

之所以让债权人负担强制清算义务，实质为平衡利益，形式上则体现为对让与担保标的物进行正当性的价格评定。具体的评定方式也就是清算的具体方法，主要包括：意定价额^[]、拍卖^[]、评估^[]、参考市场时价^[]。

综合以上三点，让与担保的法律效果依据“请求权理论”可以总结为：首先，债权人可以向债务人，依据基础法律关系，主张债权请求权。其次，债权人可以向债务人或者第三人，依据让与担保物权法律关系，主张对标的物享有优先受偿权（以清算为前提）。

后记：让与担保的内容非常丰富，故作者决定分上下两部分予以论述，以免文章过于冗长。现上半部分内容完结，基本围绕着让与担保的基础知识予以论述。下半部分作者的基本构思是围绕着几种让与担保的具体类型并结合相关案例作进一步阐释，以求在司法实务中对让与担保的认定路径和法律适用有所裨益。

注：[1] 《九民纪要》第66条规定，当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应当予以肯定。

[2]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第367-368页。

[3] 谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第896页。

[4] 王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第12页。

[5]高圣平：《动产让与担保的立法论》，载《中外法学》2017年第五期。

[6]法律的目的是和平，而实现和平的手段则为斗争。世界若一直存续，不法侵害便不会消失，为权利斗争就不可避免。法律的生命在于斗争。[德]鲁道夫·冯·耶林。所以作者认为优先权的获得也是斗争的结果。

[7] 相较于传统的担保方式，让与担保制度具有四大优势：1.让与担保能够扩大融资担保的可能性；2.设定人继续保留标的物的占有；3.阻却或者削减交易第三人的可能性；4.节约交易成本或制度成本。详细论述见杜万华主编，最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015版，第416-417页。

[8]《九民纪要》强调要树立请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维，通过检索类、参考指导案例等方式统一裁判尺度，有效防止滥用自由裁量权。

[9]是否存在主合同是判断一个协议是财产转让协议还是让与担保的重要标准。

[10]最高人民法院2020年第1期（总第9期）审判管理动态：关于新型网络平台垫付款行为的合同效力认定裁判分歧的实证研究报告——以“某富宝”平台为例，认为“某富宝”平台的垫付款行为的本质即借用互联网这一载体，其作为企业向不特定公众出借款项，行“民间借贷”之实，由于该行为属于国家特许经营范畴，其在未获得相应经营牌照的情况下，该平台所实施的垫款行为应属无效。将垫款行为认定为无效的做法也符合《九民纪要》第五十三条的精神。

[11] 已经完成财产权利变动的债权人，其地位究竟是有担保的债权人，还是根据公示的情况认定其属于所有权人或者股东。《九民纪要》认为，其地位是债权人，而非所有权人或者股东。

[12]让与担保参照适用最相类似的担保物权，面临的主要问题是，公示的是所有权或者股权变动，而实际上享有的却是担保物权，二者存在不一致的情形，而这恰是非典型性担保和典型担保的区别之处。根据“举重以明轻”的解释规则，将登记的所有权或者股权解释为担保物权，并不损害相对人的利益，因此参照适用在价值上是妥当的。最高人民法院民事审判第二庭编著的《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第405页。

[13]意定价额，即当事人对标的物的价额达成合意，此种情况下应当尊重当事人的合意，因为作为市场主体，对标的物的价格比法官更理性，考虑的更周祥，合意价格是当事人自由协商、讨价还价的结果，司法决不能以金额过高或者过低为由予以阻碍。

[14]采取拍卖方式核定标的物价额，需要支付一定费用，且拍卖有事并不能真是反应标的物的实际价值。

[15]由资产评估机构予以评估，同样也要支付评估费用进而消耗成本，其评估机构评估时主要参照市场时价。

[16]以标的物的市场时价作为参考标准，该方法既可以节约成本，又可以减少人为因素的影响。