《民法典》保证合同新规则综述

摘要：《中华人民共和国民法典》相较于《中华人民共和国担保法》关于保证的规定发生了许多变化，比如保证人的资格、保证方式、保证期间、保证债务的诉讼时效、保证人追偿权等等。本文拟选择其中几方面明显变化进行综述，以期为司法人员裁判案件作出提醒。

关键词：民法典；保证方式；保证期间；诉讼时效；追偿权

关于保证的规定以前主要集中在《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）及其司法解释《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）实施后，关于保证的规定主要集中在《民法典》合同编第十三章的保证合同及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）。本文主要采取对比上述法律及司法解释条文变化的方式，对保证规则主要变化作出梳理，以方便司法人员的理解与适用。

一、保证方式

1.保证方式的推定规则

保证方式本身并没有发生变化，即包括一般保证和连带责任保证。发生根本变化的是保证方式的推定规则。《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”《民法典》第六百八十六条第二款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”发生这一根本性变化的原因在于我国《担保法》第十九条不当的加重了保证人的责任，不利于优化营商环境，不利于维护交易安全和交易秩序。从法理上讲，连带责任是一种加重责任，只能由法律规定或者当事人约定，而不能采取推定的方式。另外，在司法实践中大量的民间借贷纠纷和借款合同纠纷中的保证人往往有一种“债务人欠债应当先自行清偿”的法感情，《民法典》关于保证方式的推定规则更符合公民的法感情。

2.保证方式的识别

《民法典》实施后对审判实践的影响巨大，有效的识别保证方式的类型是每一个司法人员的“必备技能”。实践中容易将推定规则与解释规则相混淆。《民法典》关于保证方式的推定规则只是在无法确定保证人向债权人作出的真实意思表示时才能适用。也就是说，只有现有证据不能证明当事人的意思表示是一般保证还是连带责任保证时，才推定为一般保证。司法人员应当首先通过意思解释规则对保证人与债权人达成的合意进行解释，看是否能确定保证人的真实意思。

《民法典担保制度解释》第二十五条规定：“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。”上述条文是司法实践中识别保证方式的根基，其本质在于保证人“是否具有债务人应当先承担责任的意思表示”，若有为一般包证，若无为连带责任保证，若无法确定保证人的真实意思，则推定为一般保证。

法官审理案件的识别思路如下：A.保证合同文本、主合同的保证条款、欠条、担保书等书证的约定→确定保证人“是否具有债务人应当先承担责任的意思表示”的约定。

B.上述书证约定不明或者双方对书证表意发生争议时→庭审中法官采用“纠问式”的方式要求争议双方明确形成保证合意时的真实意思，当然要围绕着“是否具有债务人应当先承担责任的意思表示”进行明确。

意思表示的解释贯穿于A、B始终，当A、B均无法得出结论→推定为一般保证。

3.先诉抗辩权

以前人民法院办理的涉及保证合同的案件中极少出现保证方式为一般保证的案件，但是可以预见《民法典》实施后，涉及一般保证的案件将会增多。准确理解一般保证，不可回避的“灵魂问题”便是先诉抗辩权。

依照《民法典》第六百八十七条第二款的规定，先诉抗辩权是指在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人有权拒绝向债权人承担保证责任。

债权人就享有先诉抗辩权的保证人应如何行使诉权。司法实践中一直遵循的是“债务人与一般保证人作为共同被告”的原则。《民法典担保制度解释》第二十六条第一款规定：“一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。”该条文的后一句关于“驳回起诉”的规定看似与以往的司法解释规定不同，但不能仅做文义解释。最高法院民事审判二庭认为，这只是严格落实《民法典》关于一般保证人享有先诉抗辩权作出的原则性宣示性规定。如果债权人仅起诉一般保证人，应当释明原告追加主债务人为被告或者根据《民事诉讼法司法解释》第六十六条规定依职权追加主债务人为被告。这就告诉我们法官千万不要仅仅因为原告只起诉了一般保证人而未做任何释明或者依职权追加工作，就依据上述规定一纸裁定驳回了原告的起诉。

债权人同时起诉主债务人和一般保证人的，判决主文应当明确：保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。这主要是为方便案件进入执行阶段后，保障一般保证人享有的“顺序利益”。《民法典担保制度解释》第二十六条第三款规定：“债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。”其实也是为保障一般保证人享有的“顺序利益”。当然，如果出现《民法典》第六百八十七条第二款但书规定的四种情形时，一般保证人的先诉抗辩权消灭，其不再享有“顺序利益”，判决主文应当明确：一般保证人直接承担保证责任。

二、保证期间

法律规定保证期间制度的主要目的是限制保证人的责任和督促主债权人行使权利，所有的保证债务均受保证期间的限制。

1.保证期间的长短

《担保法》第二十五条、第二十六条以及《担保法解释》第三十二条规定的保证期间长度已经被《民法典》第六百九十二条第二款作出了实质性修改，即当事人对保证期间没有约定或者约定不明时，统一的法定保证期间长度为六个月。“没有约定”主要包括保证合同对保证期间未作约定和约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满两种情况。“约定不明”主要是指《民法典担保制度解释》第三十二条规定的情形即“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容”。就文义解释而言该种约定实质上属于约定明确的，只是法律上“视为”其约定不明。法律上的“视为”不允许推翻，是法律对该表述的定性。另外，应理解“等类似内容”的实质是指根据约定不能确定保证期间的届满时间。

《民法典》与《担保法》及其司法解释规定关于保证期间长度的规定有明显变化，此时便涉及《民法典》的时间效力问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二十七条对此作出了明确规定。其本质仍是法不溯及既往，保护当事人的信赖利益。

2.保证期间的性质

作为司法人员就裁判案件本身而言，探究保证期间的性质并无实质意义，只要依据法条准确适用即可。但是考虑到写作的完整性，笔者就此做一简要说明。《担保法》第二十五条第二款规定“保证期间适用诉讼时效中断的规定”，《担保法解释》第三十一条又规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律效果”。从而产生了立法与司法的认识不一，更引起学者的大量讨论，法官在适用时也倍感困惑。现司法人员理解保证期间的性质应以《民法典》第六百九十二条规定为基础，保证期间即非诉讼时效期间也非除斥期间，是一种特殊期间，具体如何命名理论界与实务界尚未形成共识。

3.保证期间的主动审查

关于保证期间是否届满的事实，法院是否应当主动审查在理论界和实务界一直存在争议。《民法典担保制度解释》第三十四条第一款对此明确规定：“人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。”保证期间是否届满，关系到保证人的保证责任是否消灭。保证期间是审理涉及保证合同纠纷案件中非常重要的法律事实，法院应当依法查明。这是法官审理案件中应当特别注意的事项，尤其在民间借贷纠纷、借款合同纠纷中的保证人未到庭参加诉讼缺席审理的情况下，法官应主动将保证期间是否届满作为案件基本事实予以查明。

司法实践中我们很多法官可能没有注意到这一点，或者说主动审查保证期间是否届满本身存在争议，主动审查可能会引起债权人的合理怀疑，干脆就不予审查。实质上就这一问题最高人民法院早就有过相对明确的态度，《最高人民法院关于人民法院如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》（法释[2004]4号）的精神与《民法典担保制度解释》第三十四条第一款的规定是一致的。

4.保证期间的起算时间及在保证期间内债权人如何主张权利

依照《民法典》第六百九十二条第二款的规定，保证期间的起算点似乎是指“主债务履行期限届满之日”，但是其前提条件是保证人和债权人就保证期间的起算点“没有约定或者约定不明”。该规定属于任意性规定，采取的是“约定优先、法定填补”的基本立法态度，允许当事人作出其他的约定，比如可以约定主债务履行期限届满一个月开始起算。这属于保证期间的基本起算规则。

保证期间内债权人应如何向保证人主张权利。《民法典》第六百九十三条规定：“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。”由此可见主张权利的方式依保证方式的不同而不同，一般保证需要债权人“对债务人提起诉讼或者申请仲裁”，而连带责任保证仅需要债权人“请求”。

上述关于债权人向保证人主张权利的方式看似简单，但是在司法实践中存在着大量的疑难问题有待解决。笔者处理案件中经常遇见的问题主要有：（1）债权人在保证期间内对债务人和保证人提起诉讼，后又撤回起诉；（2）债权人在保证期间内对债务人和保证人提起诉讼，后被驳回起诉；（3）债权人在保证期间内对债务人和保证人提起诉讼，法院在征得原告同意的基础上进行诉前多元化解，但是未化解成功，转入诉讼程序正式连时保证期间已经届满。

《民法典担保制度解释》第三十一条规定：“一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予以支持。连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。”该条文会对法官以后审理保证合同类案件产生革命性的影响，因为这与我们之前在司法实务中的操作是完全不同的。笔者所在的法院就该问题在审判委员会上做过专门的讨论，审判委员会形成的有效意见为：连带责任保证中，只要债权人在保证期间届满前向保证人提起诉讼或者申请仲裁，即使之后撤回起诉讼或者撤回仲裁申请，都应认定为权利人在保证期间内向保证人主张了权利，其根据就是类推适用《民事案件诉讼时效规定》（原法释[2008]11号，2020年修改后）的第十条关于诉讼时效中断中“主张权利”的规定。最高人民法院民事审判第二庭认为，连带责任保证中“请求保证人承担保证责任”，其本来的含义应当包括债权人请求的意思表示直接到达保证人，即人民法院将起诉状副本或者仲裁机构将仲裁申请书副本发送保证人，因为保证期间是或有期间，债权人在该期间内依法请求保证人承担保证责任，该意思表示到达保证人时，该或有期间才变成确定期间，保证人此时才应承担保证责任。以后司法实践应遵照上述理解适用法律。

实务中，债权人向保证人主张权利还存在一个相对普遍且特殊的问题：共同保证中，债权人在保证期间内仅向其中一个保证人或者部分保证人主张权利，其效力是否及于其他保证人？该问题在原来的《担保法》及其司法解释中是未作规定，现在的《民法典担保制度解释》第二十九条第一款对此给出了答案，即无论各个保证人之间是连带债务关系（相互之间有追偿权）还是非连带债务关系（相互之间无追偿权），上述问题的答案均是否定的。与此形成对比且结论相反的是连带债务中诉讼时效中断的涉他效力问题，《民事案件诉讼时效规定》第十七条规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”对此法官在审理案件中一定要特别注意，防止混淆。

三、保证期间与诉讼时效的衔接

保证债权受三重时效期间限制，其一是保证期期间，其二是保证债务的诉讼时效期间，其三是主债务的诉讼时效期间。主债务诉讼时效期间经过，保证人可以主张不承担保证责任属于《民法典》第七百零一条规定的保证人援引债务人抗辩的范畴。本文讨论的诉讼时效期间指的是保证债务的诉讼时效期间。

《民法典》第六百九十四条对《担保法司法解释》第三十四条的规定作了部分修改，主要集中在一般保证的保证期间与诉讼时效的衔接。一般保证，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。连带责任保证，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。连带责任保证的保证期间与诉讼时效的衔接问题司法实务中不存疑问。关键是一般保证中的“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”到底如何确定。“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”的本质便是一般保证人先诉抗辩消灭之日。依照《民法典担保制度解释》第二十八条规定，保证债务的诉讼时效起算时间按照下列规则确定：（一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日开始计算；（二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。另外，如果存在《民法典》第六百八十七条第二款规定的四种但书情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道上述情形之日开始起算。

有的司法人员会产生这样的疑问：从计算保证债务的诉讼时效开始，原来未届满保证期间是否还继续计算？答案无疑是否定的。否则就不涉及保证期间与保证债务诉讼时效衔接的问题。开始计算保证债务的诉讼时效时，保证期间的使命便已经完成，自可“寿终正寝”。

四、保证人的追偿权

1.保证人对债务人的追偿权

《担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”《民法典》第七百条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”两相对比还是存在明显变化的。保证人对债务人的追偿权属于法定追偿权，需具备以下要件方得行使：A.必须是保证人已经对债权人承担了保证责任；B.必须是主债务人对债权人因保证而免责；C.必须是保证人没有赠与的意思（消极要件，无需证明）。

如何理解“享有债权人对债务人的权利”。该权利在学理上称为“保证人的清偿代位权”，是指保证人承担保证责任之后，在其承担保证责任的范围内承受债权人对主债务人的债权，而对主债务人行使原债权人之权利的权利。其实质是债权的法定移转，是依据清偿代位而获得。因此追偿权是“保证人的清偿代位权”产生的前提和基础，决定了后者是否成立。《民法典担保制度解释》第十八条第二款规定：“同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。”该规定正是保证人的清偿代位权的体现。保证人清偿代位权的权利范围主要包括原债权人对债务人财产的担保物权和给付迟延利息或者违约金的请求权。

2.保证人对其他保证人的追偿权

同一债务上存在数个担保人，各个担保人之间有无内部追偿权。近些年来该问题在理论界的争议真是一场学术盛宴，现有研究汗牛充栋。但是该问题在实务界争论相对较小，主要是因为《担保法》第二十条及《担保法司法解释》第二十条有相对明确的规定。《民法典》编纂过程中由于争论过于激烈，便回避了这一问题。有的学者认为《民法典》对此未做规定已构成“立法的有意沉默”。

本文主要就司法实务界处理该问题的态度变化过程作简要叙述。《担保法》1995年实施，第二十条关于共同保证中保证人的追偿问题明确规定“已经承担保证责任的保证人，有权利向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”2000年最高人民法院通过《担保法司法解释》，第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”上述规定明确保证人内部享有追偿权，此时实务界尚无争论。2007年实施的《物权法》第一百七十六条针对混合担保，只规定了担保人有权向债务人追偿，而未提及向其他担保人追偿的问题。这与《担保法司法解释》第三十条第一款的规定“担保人既可以向债务人追偿也可以向其他担保人追偿”便有了一定出入。此后相当长的一段时间里法官大都认为《物权法》第一百七十六条是对《担保法司法解释》第三十八条第一款的“默许”，故裁判案件时均支持担保人内部追偿。直到近些年来，关于该问题的讨论越发激烈，加上人大法工委的立法释义认为《物权法》第一百七十六条之所以没有规定担保人内部追偿问题，其立法原意是不允许担保人之间相互追偿，司法实务中裁判案件才产生了分歧。2019年最高人民法院发布的《九民纪要》第五十六条明确，《物权法》第一百七十六条是对《担保法司法解释》第三十八条第一款的“默拒”，即担保人之间原则上不得相互追偿。

《民法典》第三百九十二条、第六百九十条、第七百条均沿袭《物权法》第一百七十六条的规定，未对担保人之间的追偿问题作出规定。《民法典担保制度解释》第十三条对此作出了明确规定，是今后一段时间指导法官裁判案件的“指南针”。承担了担保责任的担保人可以请求其他担保人分担向债务人不能追偿的部分的情形包括：A.担保人之间约定可以相互追偿；B.担保人之间约定承担连带共同保证；C.虽未约定可以相互追偿，也未约定承担连带共同保证，但是各个担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印。除A、B、C三中情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

后记：首先声明笔者不承认该文章系《著作权法》所保护的“作品”，虽然有“额头冒汗主义”的现象，但绝无独创性的实质。笔者“不生产法律知识，只做法律知识的搬运工”。本文仅仅是对《民法典》保证合同中部分新规则进行综述，且以《民法典》和《民法典担保制度解释》的条文为依托。写作的主要目的是提醒法官规则有变，且无“吃老本”“按以往经验”，以免适用法律错误，被“发还”、被“改判”。